عادی حاکی از وقوع معامله نسبت به اموال غیر منقول دارد.

ماده 72 در مورد اعتبار معاملات ثبت شده اموال غیر منقول اعلام می کند:

کلیه معاملات راجع به اموال غیر منقول که بر طبق مقررات راجعه به ثبت املاک ثبت شده است نسبت به طرفین معامله و قائم مقام قانونی آنها و اشخاص ثالث دارای اعتبار کامل و رسمیت خواهد بود...

که در آن قید کامل برای اعتبار معاملات ثبت شده اموال غیر منقول ذکر گردیده است و اعتبار معامله نسبت به اشخاص ثالث هم مورد توجه قرار گرفته است, نوعی مفهوم مخالف وصف را دایر بر این که معامله ثبت نشده مال غیر منقول دارای اعتباری غیر کامل می باشد, القا می کند. زیرا در غیر این صورت قیر کامل زاید خواهد بود در حالی که هرگز نمی توان زیادی گویی را به قانونگذار نسبت داد.

همچنین در ماده 93 قانون ثبت اسناد و املاک :

کلیه اسناد رسمی راجع به معاملات املاک ثبت شده مستقلاً و بدون مراجعه به محاکم لازم الاجرا است.
کلمه مستقلاً و عبارت بدون مراجعه به محاکم لازم الاجراء است, مفهوم مخالفی رامبنی بر این که اسناد عادی مربوط به معاملات املاک ثبت نشده, به طور غیر مستقل و به کمک رای قضایی, می تواند لازم الاجرا شود, به ذهن آشنا می سازد.

هـ : از نوعی اطلاق ماده 106 قانون ثبت اسناد و املاک هم می توان اعتبار معامله غیر منقول ثبت نشده را نسبت به طرفین معامله استنباط کرد. زیرا در این ماده تقاضای وارث شخصی که ملک خود را به دیگری داده است, برای ثبت ملک مزبور یا گرفتن سند مالکیت به نام وارث را جرم تلقی کرده است, در حالی که در این ماده مفروض این بوده است که اقدام وارث به گرفتن سند مالکیت به نام خود, پس از تقاضای ثبت به وسیله مورث و یا پس از ثبت ملک به نام مورث, انجام گرفته است. در این صورت, از فرض انتقال ملک ثبت شده در زمان مورث, با امکان عملی اخذ سند مالکیت آن به نام وارث, بدست می آید که انتقال ملک مزوبر در زمان مورث با سند عادی بوده است و تحقق چنین انتقالی در عالم حقوق ممکن است هر چند احتمال این که اقدام وارث به تقاضای ثبت, مروبط به ملکی باشد که مورث به وسیله عقدی به دیگری انتقال داده است (انتقال ملک ثبت نشده) و تقاضای وارث نسبت به صدور سند متلکیت (ملک ثبت شده در زمان مورث) منحصراً مروبط به ملکی باشد که مالکیت آن به وسیله قانونی (بدون اقدام مورث به انتقال آن) از مورث سلب گردیده است, نیز موجود است.

و : از اطلاق ماده 117 قانون ثبت اسناد و املاک نیز به ذهن می رسد که انتقال حقی نسبت به مال غیر منقول (و از جمله حق مالکیت) بدون تنظیم سند رسمی ممکناست و سند عادی مربوط به این حق می تواند حق مزبور را اثبات کند و قابل معارضه با سند رسمی باشد که حاکی از معامله بعدی نسبت به همین حق است. زیرا در این ماده (بنابر اطلاق) معامله ثبت شده مربوط به حقی که قبلاً طبق سند عادی, نسبت به مال غیر منقول, به شخص یا اشخاصی داده شده است, با حق انتقال یافته قبلی, معارض اعلام شده است

و معارضه هنگامی تحقق می یابد که مفاد سند عادی مذکور در عالم حقوق محقق و معتبر باشد. منشا وضع مجازات و عنصر مادی جرم, در این ماده انجام معامله معارض است که انشای معامله دوم ( مدرج در سند رسمی ) جرم مذکور به حساب می آید. در این مورد یک رای وحدت رویه هیات عمومی دیوان کشور بر خلاف ظاهر و اطلاق ماده 117قانون ثبت اسناد و املاک , در سال 1351 صادر گردیده است که هر چند مورد حکم, بی اعتباری وبطلان معامله غیر منقول بدون تنظیم سند رسمی نیست و افزون بر این, مقررات قانونی که پس از تاریخ بالا وضع گردیده است در موارد متعدد حاکی از اعتبار سند عادی و صحت معامله مال غیر منقول موضوع سند مزبور است, اما با مقررات ماده 117 قانون ثبت اسناد و املاک , سازگار نمی باشد. در هر حال عبارت رای مزوبر چنین است:

نظر به این که شرط تحقق بزه مشمول ماده 117 قانون ثبت اسناد و املاک قابلیت تعارض دو معامله یا تعهد نسبت به یک مال می باشد و در نقاطی که ثبت رسمی اسناد مروبط به عقود و معاملات اموال غیر منقول به موجب بند اول ماده 47 قانون مزبور اجباری باشد سند عادی راجع به معامله آن اموال طبق ماده 48 همان قانون در هیچیک از ادارت و محاکم پذیرفته نشده و قابلیت تعارض با سند رسمی نخواهد داشت. بنابراین چنانچه کسی در این قبیل نقاط با وجود اجباری بودن ثبت رسمی اسناد قبلاً معامله ای نسبت به مال غیر منقول به وسیله سند عادی انجام دهد و سپس به موجب سند رسمی معامله ای معارض با معامله اول در مورد همان مال واقع سازد عمل او از مصادیق ماده 117 قانون ثبت اسناد و املاک اسناد نخواهد بود بلکه ممکن است بر فرض احراز سوء نیت با ماده کیفری دیگری قابل انطباق باشد...

بعلاوه یک رای اصراری نیز از هیات عمومی دیوان کشور در این خصوص هماهنگ با رای وحدت رویه مذکور , پیش از رای وحدت رویه و در سال 1339 صادر گردیده است.
از جهت تحلیلی مفاد دو رای مزبور, حتی نسبت به جنبه کیفری ماده 117 قانون ثبت اسناد و املاک , از استدلال نیرومندی برخوردار نیست:
زیرا, اولاً - همانطور که بیان شد, از ماده 48 قانون ثبت اسناد و املاک (به کمک شواهد و دلایل دیگر) استنباط می شود که سند عادی به خودی خود و بدون رسیدگی قضایی نسبت به وضعیت سند و اعتبار آن, قابل پذیرش نباشد. ضمانت اجرای اجباری بودن ثبت سند معاملات مربوط به اموال غیر منقول, نیز همین است که سند عادی بر خلاف سند رسمی, به صرف ارائه و به تنهایی قابل قبول و مثلاً موجب مالک شناختن شخصی که در سند خریدار معرفی شده است, نخواهد بود, که همین ضمانت اجرا سبب خواهد شد که اشخاص معاملات غیر منقول را ثبت کنند, نه بطلان معامله که عنوان خاص حقوقی است.

ثانیاً - طبق اطلاق ماده 117 مذکور, خود قانونگذار سند عادی مربوط به انتقال حقی نسبت به مال غیر منقول را, با سند رسمی معامله بعدی نسبت به آن را معارض معرفی کرده است. در مقام تفسیر این ماده تعارض موجود بین دو معامله را مشکل بتوان منتفی دانست, در عین حال از رای وحدت رویه لازم الاتباع مزبور نمی توان بطلان معامله مال غیر منقول مندرج در سند عادی را استنباط کرد زیرا, عبارات رای مزبور منحصراً ظهور در عدم قابلیت تعارض سند عادی با سند رسمی دارد نه بطلان معامله که با لحاظ این که تاریخ سند عادی قابل استناد در برابر ثالث نیست, تعارض دو سند را بدواً و بدون احراز صحت تاریخ می توان منتفی دانست.

در عین حال از رای وحدت رویه لازم الاتباع مزبور نمی توان بطلان معامله مال غیر منقول مندرج در سند عادی را استنباط کرد, زیرا عبارات رای مزبور منحصراً ظهور در عدم قابلیت تعارض سند عادی با سند رسمی دارد نه بطلان معامله که با لحاظ این که تاریخ سند عادی قابل استناد در برابر ثالث نیست تعارض دو سند را بدواً و بدون احراز صحت تاریخ می توان منتفی دانست.

افزون بر آنچه بیان شد, ماده واحده قانون مربوط به وحدت رویه قضایی مصوب 7 تیر ماه 1328, با در نظر گرفتن اصول حقوقی, بیش از این نم یتوان استنباط کرد که لازم الاتباع بودن نظر هیات عمومی منحصر به مورد رای یعنی امری است که در رای موضوع انشا قرار میگیرد و شامل مقدمات و جهات و استدلالات مربوط به رای نخواهد بود. زیرا ماده مزبور, نظر اکثریت هیات عمومی دیوان کشور را نسبت به موارد مشابه مورد رای, لازم الاتباع اعلام کرده است نه نسبت به استدلال مربوط به رای. هیات عمومی دیوان کشور قانون وضع نمی کند و نظر این هیات را نمی توان قانون تلقی کرد.

لازم الاتباع اعلام کردن نظر هیات عمومی دیوان کشور صرفاً به منظور رفع تعارض و تضاد در آرای قضایی و هماهنگ کردن آنها در مورد موضوع واحد است نه برخوردار کردن نظر هیات عمومی دیوان کشور به طور مطلق, از همان اعتبار و نیروی شناخته شده برای قوانین و مقررات موضوعه. بنابراین آنچه از رای وحدت رویه هیات عمومی دیوان کشور در خصوص ماده 117 قانون ثبت اسناد و املاک , می توان بدست آورد که باید مورد متابعت مراجع قضایی قرار گیرد, جرم نبودن معامله با سند رسمی نسبت به موضوعی است که قبلاً با سند عادی مورد معامله قرار گرفته است, اما دیگر نمی توان اثر لازم الاتباع بودن رای مزبور را به جهات و استدلالی که در رای برای اثبات عدم تحقق جرم, اقامه شده است یعنی عدم قابلیت تعارض سند عادی با سند رسمی, تسری داده و مفاد استدلال رای را هم لازم الاتباع دانست.

بنابراین حتی اگر در استدلالی که در رای مزبور بعمل آمده است, عدم قابلیت تعارض سند عادی با سند رسمی را اینگونه تفسیر کنیم که سند عادی حتی, در دعوی وقوع معامله و در مقام رسیدگی به وقوع یا عدم وقوع معامله, قابل استناد نمی باشد, مفاد استدلال مزبور, نمی تواند لازم الاتباع تلقی گردیده و براساس آن حکم بر بطلان معامله با سند عادی داده شود.

ز : اطلاق ماده 1291 قانون مدنی نیز دلالت بر این دارد که سند عادی مربوط به معامله مال غیر منقول در صورتی که طرفی سند علیه او اقامه شده است صدور آن را از منتسب الیه تصدیق کند یا اعتبار سند عادی مزبور در دادگاه ثابت گردد, ار منتسب الیه تصدیق کند یا اعتبار سند عادی مزبور در دادگاه ثابت گردد, از اعتبار سند رسمی برخوردار می گردد. شناختن اعتبار برای سند عادی در دو مورد بالا, به معنی معتبر شناختن مندرجات آن و از جمله معامله دارای شرایط قانونی مندرج در آن است.

ح : در مقررات قوانین موضوعه در سالهای اخیر مانند قانون اراضی شهری و قانون زمین شهری و آیین نامه مربوط به آن و ماده 147 اصلاح قانون ثبت مصوب سال 1365 , به موارد زیادی برخورد می شود که در آن, اعتبار انتقال زمین بدون تنظیم سند رسمی و با تنظیم سند عادی مورد تایید قرار گرفته است. مطابق تبصره ماده 6 قانون اراضی شهری مصوب 27/12/1360 و تبصره ماده 7 قانون زمین شهری مصوب 22/6/1366 مجلس شورای اسلامی به اشخاصی که پیش از قانون لغو مالکیت اراضی موات شهری و کیفیت عمران آن مصوب 5/4/1358 سند عادی مالکیت زمین داشته اند, در صورتی که تاریخ تنظیم سند عادی و صحت معامله از طرف مراجع قضایی تایید گردد, اجازه عمران در نصاب مقرر داده خواهد شد.

ماده 14 قانون اراضی متعلق یا منتقل شده به دولت و شهرداریها را به موجب اسناد عادی جرم شناخته است. جرم بودن انتقال مزبور زمانی قابل تصور است که اثر حقوقی بر انتقال زمین با سند عادی مترتب باشد, و در صورت فقدان اثر و کان لم یکن و باطل بودن انتقال با سند عادی, جرم تلقی شدن صرف تنظیم سند عادی غیر قابل توجیه به نظر می رسد.

در بند ب ماده 7 آئین نامه اجرائی قانون زمین شهری با عبارت:
... عمران و احیا در زمین بدون اخذ پروانه به وسیله مالک یا انتقال گیرنده از او با سند عادی.
معامله ناقل عین زمین, طبق سند عادی نیز معتبر شناخته شده است. همین وضعیت در ماده 11 آیین نامه اجرایی مزبور و تبصره 1 این ماده, با عبارات متفاوت منعکس است.

مطابق ماده 147 اصلاح قانون ثبت مصوب سال 1365, نسبت به اراضی که اشخاص با سند عادی تا تاریخ وضع این قانون خریده اند, پس از تایید وقوع معامله به وسیله هیاتی مرکب از دو نفر از قضات و یک نفر از اعضای ثبت, سند مالکیت به نام خریدار صادر خواهد شد.
ط: در حال حاضر رویه قضایی به حق, گرایش به معتبر شناختن سند عادی حاکی از انشای بیع مال غیر منقول , نسبت به طرفین عقد دارد و آرای قضایی بسیاری از شعب دادگاههای حقوقی یک و شعب و هیات عمومی دیوانعالی کشور, (آرای اصراری) , در این سو صادر گردیده است (مانند آرای شماره 1293/21 _ 18/11/1368 شعبه 21 دیوان و شماره 67/126, 63/33 و 68/58 هیات عمومی دیوان کشور).

گفتار دوم:

آثار فروش مال غیر منقول بدون تنظیم سند رسمی

پس از بحث در مورد وضعیت حقوقی فروش مال غیر منقول بدون تنظیم سند رسمی, و معتبر شناختن آن, اکنون باید آثار چنین عقدی را نسبت به طرفین و در برابر اشخاص ثالث بررسی کنیم.
مطابق ماده 219 و 231 قانون مدنی اصولاً و جز در موارد استثنایی, آثار هر قراردادی محدود بین طرفین قرارداد که آن را انشا کرده اند و قائم مقام ایشان می باشد و نمی تواند به اشخاص ثالث تسری پیدا کند. منظور از عدم تاثیر قرارداد نسبت به اشخاص ثالث این است که اصولاً قرارداد نه حقی برای اشخاص ثالث ایجاد می کند, نه تکلیفی بر عهده ایشان قرار می دهد و نه حقی قرارداد و جریان آثار آن, در برابر اشخاص ثالث منتفی و غیر قابل استناد باشد و این اشخاص در مواردی که منافعشان اقتضا کند, بتوانند تحقق و جریان آثار قرارداد را انکار کنند و اعتباری برای آن نشناسند. هرگاه آثار قرارداد با منافع شخص ثالث ناسازگار و غیر قابل جمع باشد, تشخیص این که اثر قرارداد مقدم است یا منافع شخص ثالث, طبق اصول و قواعد حقوقی انجام می گردد. مثلاً هرگاه مدیون مالی از اموال خود را مطابق قانونی و با رعایت شرایط لازم و مقرر بفروشد, داین نمی تواند بدون اعتنا به وقوع این معامله و استقرار حق خریدار نسبت به مال مزبور, درصدد بازداشت این مال جهت استیفا حق خود برآید.

به عبارت دیگر تاثیر قرارداد نسبت به شخص ثالث با قابل استناد بودن تحقق و جریان آثار قرارداد مذکور در برابر شخص ثالث, دو مفهوم حقوقی جدا است. بنا به مراتب مذکور در بالا, ابتدا آثار عقد فروش مال غیر منقول بدون تنظیم سند رسمی را در بحث نخست و سپس آثار آن را در برابر اشخاص ثالث, در بحث دوم می آوریم.

بحث نخست:
آثار فروش مال غیر منقول بدون تنظیم سند رسمی, نسبت به طرفین

روشن است که منظور از اموال غیر منقول که آثار فروش آن مورد بحث است, اموال غیر منقول ثبت شده یا اموال غیر منقولی است که طبق ماده 47 ق.ث., ثبت سند معامله مربوط به آن اجباری است. بعضی از آثار فروش مال غیر منقول مذکور, از جهت این که قانون ثبت, فروش آن را به نام شخصی دلیل مالکیت آن شخص می داند و نسبت به اموال غیر منقول از تصرف به عن